나. 항소심에서 청구의 변경이 있는 경우 심판 방법
-147~149-
(1) 항소심에서 청구가 추가적으로 변경된 경우
(가) 항소심에서 단순병합의 형태로 소의 추가적 변경이 이루어져 청구가 확장된 경우, 항소의
직접적 심판대상에 대하여는 항소기각 또는 원판결취소의 판단을 하여야 하나, 추가로 병합된 부분은 실질상 제1심으로 판단하여야 한다. 따라서 만일
제1심판결이 정당하고 항소심에서 확장한 부분이 이유 없다면, 제1심판결에 대한 항소를 기각함과 아울러 추가된 부분에 대하여는 청구를 기각하는
주문을 내야 한다(대법원 1966. 1. 31. 선고 65다1545 판결). 반면 제1심판결이 정당하고 항소심 확장 부분도 전부 인용될
경우에는, 우선 피고의 항소를 기각하는 주문과 함께 확장 부분 청구를 인용하는 뜻의 주문을 내야 한다(대법원 1972. 6. 27. 선고
72다546 판결). 한편 원고 승소의 제1심판결에 대한 피고의 항소가 이유 있고 확장된 부분도 이유 없을 때에는 제1심판결을 취소하고 원고의
제1심 청구 및 확장 부분 청구를 모두 기각하는 뜻의 주문을 내야 한다.
(나) 제1심에서 원고의 청구가 기각되어 원고가 항소한 다음 항소심에서 선택적 병합의 형태로
소의 추가적 변경이 행하여진 경우, 법원은 병합된 여러 개의 청구 중 어느 하나의 청구를 선택하여 심리할 수 있고 제1심에서 기각된 청구를 먼저
심리할 필요는 없으며, 어느 한 개의 청구를 심리한 결과 그 청구가 이유 있다고 인정될 경우에는 원고의 청구를 기각한 제1심 판결을 취소하고
이유 있다고 인정되는 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다6669 판결).
반면 제1심에서 원고가 승소한 후 항소심에서 선택적으로 추가 병합한 경우 제1심의 판단이
정당하면 항소심은 항소기각의 판결을 하면 되고 선택적으로 병합된 청구에 관하여 판단할 필요가 없으나, 만일 제1심 결
론이 부당하고 제1심에 판단하지 아니한 선택적 병합청구에 관한 판단에 들어가는 경우 실질상
제1심으로서 판단을 하여야 한다. 따라서 그 결과 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우에도 피고의 항소를 기각하여서는 안 되며, 제1심판결을
취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다.
(다) 제1심에서 전부 패소한 원고가 항소 후 예비적 청구를 추가적으로 병합하여 항소심의 심리
결과 주위적 청구에 관한 제1심판결을 그대로 유지할 경우 주문에서 '원고의 항소를 기각한다'라고 선고하여야 하고, 예비적 청구가 항소심에서
병합되었다는 이유만으로 제1심판결을 취소 또는 변경하여야 하는 것은 아니다(대법원 1997. 8. 22. 선고 97다13023 판결). 이 경우
추가된 예비적 청구 부분에 대하여는 항소심에서 실질상 제1심으로 심리하여 별도로 그에 대한 인용 또는 기각의 주문을 내야 한다.
반면 제1심에서 전부 승소한 원고가 항소심에서 예비적 청구를 추가적으로 병합한 경우에, 심리
결과 제1심에서 판단한 원고의 주위적 청구가 이유 없을 때에는 제1심판결을 취소하여 주위적 청구를 기각한 다음에, 예비적 청구 부분에 관하여
실질상 제1심으로서 판단을 하여야 한다.
(2) 항소심에서 청구가 교환적으로 변경된 경우
항소심에서 청구가 교환적으로 변경된 경우에 구청구는 취하되어 소송 계속이 소멸하고 신청구의
당부만이 심판의 대상이 되는 것이므로, 항소심은 제1심판결의 존재를 전제로 하는 원판결 취소나 항소기각의 주문을 낼 여지가 없고(대법원
1980. 11. 11. 선고 80다1182 판결), 사실상 신청구를 제1심으로 심판하여 새로운 주문을 내야 한다.
따라서, 제1심에서 전부 패소 판결을 받은 원고가 불복하여 항소심에서 청구를 교환적으로
변경하였는데 항소심에서 신청구에 대하여 역시 이유 없어 기각할 경우라 하더라도, 주문에서는 신청구에 대하여 '당심에서 교환적으로 변경된 원고의
청구를 기각한다'는 표시를 하여야 하고, '항소를 기각한다'는 표시를 하여서는 아니 된다(대법원 1997. 6. 10. 선
고 96다25449 판결). 이 경우 판결 이유에서는 변경된 신청구에 대하여 판단하였음에도
주문과 이유에서 '원고의 항소를 기각한다'고 기재하였다면, 그 주문과 이유를 '교환적으로 변경된 청구를 기각한다'고 경정할 수 있다(대법원
1999. 10. 22. 선고 98다21953 판결). 또한 항소심에서 교환적으로 변경된 신청구에 관하여 심리한 결과가 제1심판결의 인용 주문
내용과 동일하다고 하더라도, 항소기각의 주문을 내서는 아니 되고, '당심에서 교환적으로 변경된 청구에 따라, 피고는 …하라'고 새로운 인용
주문을 내야 한다.
나아가, 원고 승소의 제1심판결에 대하여 피고가 항소한 후 항소심에서 소의 교환적 변경이
적법하게 이루어졌다면 제1심판결은 소취하로 실효되고, 제1심판결과 함께 가집행 선고도 실효되며(대법원 1995. 4. 21. 선고
94다58490 판결), 그 뒤에 피고가 항소를 취하한다 하더라도 항소취하는 그 대상이 없어 아무런 효력을 발생할 수 없다(대법원 1995.
1. 24. 선고 93다25875 판결).
(3) 항소심에서 청구가 감축된 경우
항소심에서 청구가 감축되었는데 그 잔여 부분에 대한 항소가 이유 없을 때에는 주문에서
원칙적으로 항소를 기각하는 것만으로 족하다. 그러나 항소기각의 주문만 낼 경우 제1심 판결이 항소심에서 그대로 유지된 것 같은 외관을 보여
집행의 범위가 불명확해지기 때문에, 주문에 청구의 일부가 감축된 사실을 명확히 하여 주는 것이 바람직하다. 실무상으로는 '항소기각' 주문 다음에
'원판결은 당심에서의 청구 감축에 의하여 다음과 같이 변경되었다. 피고는 원고에게 금 ㅇ원을 지급하라'라고 기재하는 방식이 가장 많이 사용되고
또 바람직스럽다(대법원 1992. 4. 14. 선고 91다45653 판결 참조).
http://